中银原创｜浅谈专利侵权的抗辩途径（一）-中银律师事务所

作者：刘晓红 中银律师事务所
近年来，在我国专利领域内，专利侵权抗辩是讨论比较热的一个专题，人们在运用专利侵权抗辩方面的的法律法规时，出现了很多的问题。尤其是在我国加入世界贸易组织后，国外的一些大企业、跨国公司等向我国提出了大量的专利侵权诉讼案件，我国企业在运用《专利法》进行应对时，由于存在着很多的缺陷和漏洞回转寿尸，司法操作性较差，致使我国企业在诉讼中很难抗辩成功，遭受了重大的利益损失，使一些正常行使权益的企业也付出了不必要的损失。面对这样严峻的形势，笔者认为应加强对专利侵权抗辩途径的研究果导片，吸收国际、国外的经验，从而保护企业的合法权益。
一、专利侵权抗辩的基本理论
（一）专利侵权行为的概念与构成要件
专利侵权行为即“侵犯专利权的行为，是指任何他人未经专利权人许可，也没有其他法定事由的情况下，以营利为目的实施或授权他人实施专利权人的专利的行为。”
根据我国《专利法》规定，专利侵权行为的构成必须具备以下几个条件：
第一，侵害的对象应是合法有效的专利。由于专利权具有一定的时间性和地域限制性，因此侵权行为必须发生在专利的有效期内和有效地域内，才构成侵权。专利权在时间上的合法有效，包括专利权的取得和存续。专利权的取得标志是获得国务院专利行政部门颁发的专利证书，而专利权的存续受下面三个因素影响：一是专利期限届满前，专利权人没有按规定缴纳年费或专利权人以书面声明放弃其专利权；二是专利期限届满；三是他人对专利权的异议成立。
第二，必须有侵害专利权的行为，即行为人在客观上未经专利权人的许可实施了其专利，并构成了侵害行为。对发明和实用新型专利来说，专利侵害行为是指未经专利权人许可，任何单位和个人都不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品咸阳彩虹中学，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；对外观设计专利而言，这种侵害行为是指未经专利权人许可，制造、许诺销售、销售或者进口其外观设计专利产品的行为。除此之外，未经专利权人授权而许可或委托他人实施其专利，共有专利权人未经其他共有人的同意而许可他人实施其专利，或转让超过其应有份额的专利权的行为及假冒他人专利权的行为等也属于专利侵权行为。
第三，以生产经营为目的。我国《专利法》第十一条指出，只有以生产经营为目的，即以营利为目的的实施行为，才能构成侵权。因为专利具有商业性，所以他人实施侵害行为的结果，会占领本来属于专利权人的市田宗琦场，给专利权人带来一定的损害。
（二）专利侵权抗辩的概念与意义
专利侵权抗辩，是指在专利侵权诉讼中餐巾纸英文 ，被控侵权人针对专利权人及其利害关系人的诉讼请求提出使自己免责或者减轻责任的事由。被控侵权人针对专利权人及其利害关系人提出的诉讼请求而提出的证明其诉讼请求不成立或者不完全成立的事实称为抗辩事由。
根据我国现行法律，民事侵权责任中经常采用的抗辩事由主要包括：执行职务、正当防卫、紧急避险、自助行为、不可抗力和意外事件等 。由于我国专利法中规定未经专利权人许可，实施其专利的，即构成专利侵权，可知我国在判定专利侵权时不考虑主观方面，同时专利侵权行为的构成要件不同于一般的民事侵权行为的构成要件，所以专利侵权抗辩不同于上述一般民事侵权责任中常见的抗辩沈思倩，必须具有对抗性。仅仅证明自己具有可以谅解的情况但不是以对抗对方当事人诉讼请求为目的，则不能对对方当事人的诉讼请求进行有效的抗辩。
近年来，随着国际交往的日益频繁，专利制度日趋完善，在人们的专利意识不断提高的同时，专利诉讼案件也迅速增长，因此对专利侵权抗辩途径的研究具有重要的意义，主要体现在：一方面，它可以保护被控侵权人的正当利益。在专利侵权诉讼中，主要涉及的就是双方当事人的利益得失关系。这些专利侵权的纠纷中存在着一部分被告有事实上的侵权行为，同时，也有一些被控侵权人不存在侵权行为，对于不存在侵权行为的被控侵权人，一旦被判侵权，大多将要承受很大的经济损失。所以在完善专利立法时，对专利侵权抗辩的规定，可以保护被控侵权人的正当利益，具体表现在：对于事实上不存在侵权的被控侵权人，其抗辩可以保护其正常使用专利的权利；对于事实上存在着侵权的被控侵权人，其抗辩可以避免承受侵权范围以外的赔偿，变被动为主动，维护自己的合法利益。
另一方面，较完善的专利侵权抗辩体系可以保护国家在国际市场中的正当利益。在国际竞争日益激烈的今天，专利的竞争也变得尤为重要五色旗盒，很多国际贸易的竞争实质上就是专利技术的竞争，拥有核心专利技术的国家在国际市场中占据着支配性的地位，垄断了很多方面的贸易。尤其在我国加入WTO后，对专利制度方面的要求更高，在面对其他国家不断提起的专利诉讼案件中，我们必须正视自己的缺陷，积极借鉴国际、国外先进的专利立法为我们所用，从而保护企业的合法权益。
二、我国立法提供的专利侵权抗辩途径
（一）针对专利权效力的抗辩
1、专利权的无效抗辩
我国《专利法》第四十五条规定，“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利无效。”
在专利侵权诉讼中，当事人经常运用专利权无效进行抗辩。法院在审理案件时，首先审查的就是被控侵权的专利是否是经过专利局的审批、授予的专利，即是否符合专利法关于授予专利权的要求，属于有效专利綦振慷。在司法实践中，法院一般认为凡是经过专利局授权的专利都是合法有效专利。但是，专利权的有效性只是法律赋予的一种效力，并不是绝对的。因为在专利授权程序中东平生活网，对于发明专利而言，存在着审查人员工作经验、认识水平的差异，对有关法律法规理解、掌握的不同，事实上在文档检索上不可能毫无疏漏，出现漏检的情况不可避免，而在有关专利性的判断标准上也存在着客观上的不确定性，因此，使得有些不符合条件的发明创造获得了发明专利权；对于实用新型和外观设计专利而言，由于我国实行的是初步审查制甘尼克斯，因此，有些实质性不符合专利条件的实用新型和外观设计申请也获得了专利权。可见，在专利侵权诉讼中，若专利权人的专利被证明为无效专利，则被控侵权人就不存在专利侵权的事实。
然而专利权无效抗辩有其局限性，在某些情况下，即使通过专利权无效程序将专利权宣告无效，专利侵权诉讼中的被告也不一定不承担侵权责任。我国《专利法》第四十七条第二款规定：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院做出并已经执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给与赔偿。”由于我国专利侵权纠纷由人民法院审理，专利权效力的纠纷由专利复审委员会负责，因此就会出现专利侵权被告提出专利权无效抗辩后，法院不中止专利侵权诉讼的审理，在专利复审委员会作出专利权无效决定之前，法院己经对专利侵权纠纷作出判决并已执行。对于已经执行的判决，《专利法》中规定：“如果专利权人并非出于恶意给他人造成损失的，专利权无效的决定不具有追溯力。”在这种情况下，专利侵权诉讼中的被告即使以专利权无效进行抗辩成功，也不一定会免除承担专利侵权的责任。
2、滥用专利权抗辩
“滥用专利权”是指专利权人行使权利时超越了法律所授予他行使专利权的范围。我国《专利法》对滥用专利权行为没有做具体规定，只在《合同法》中做了一些相关的规定截拳道之道。《合同法》第三百二十九条原则性规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”《合同法》中对于专利许可合同中禁止专利权人滥用专利权的行为也做出了一些相关规定，如《合同法》第三百四十四条规定：“专利实施许可合同只在专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣告无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。”《合同法》第三百五十四条为禁止专利许可中的“独占性反授条件”提供了法律依据，该条规定：“当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享东厂喋血。”这些规定都为滥用专利权抗辩提供了一些法律依据，但并不完善，我国还应在完善《专利法》的过程中对此项抗辩加以明确。李冠廷
（二）法定的不视为专利侵权的抗辩
我国《专利法》规定了不视为专利侵权的几种情况，主要有权利用尽、先用权、临时过境、科学研究、行政审批和善意使用等，但是由于有些情况并不经常使用，本文不再赘述麦当劳麦香鱼，常见的主要有以下两种：
1、先用权抗辩
我国《专利法》第六十九条第二项对先用权抗辩的途径作出了规定，故只要先用权人在实施专利技术时满足《专利法》第六十九条第二项规定的条件，就可以援引先用权进行抗辩，保护自己的合法利益。
先用权的使用必须具备以下条件：
一是先用权人所使用的与专利技术相同的发明创造必须是自已的发明创造或者通过合法方式得到的。非法得到的技术不得享有先用权；
二是先用权人开始使用这种技术，必须是在他人的专利申请日以前而不是在申请日之后。如果在申请日后开始使用这种技术，即使申请专利的发明创造还没有公开，也不属先用权人的使用；
三是先用权人必须具备先使用的事实，即有制造与申请专利的产品相同的产品，使用与申请专利的方法相同或己经作好了制造或使用的必要准备的事实；
四是专利申请人获得专利后，先用权人只能在原有范围内继续使用专利技术。先用权人的使用是对专利权的一种限制，其目的在于保护其他发明创造人的合法权利，推动发明创造的积极推广和使用；
五是先用权人的专利技术使用权范围只能是专利权人提出专利申请之前的使用范围，而不包括在专利权人提出专利申请以后扩大使用的专利技术范围，换言之，先用权人在原有范围内实施的专利行为属于正当使用，不构成侵权，超出该范围实施的行为则构成侵权反骨绯歌。
然而，在司法实践中，对“原有范围”的界定并不清楚谈书墨，没有一个明确的标准来衡量这个范围的大小。有的认为应当以先用权人最初使用时的月平均产量来界定“原有范围”，超过了这个产量即构成侵权，有的则认为这种判断标准有失公平，因为刚开始进行生产时的产量肯定小于机器进入正常生产时的产量，故应该对先用权人的技术设备的生产能力进行测评，以机器进入正常运转时的产量认定为“原有范围”雨女哪里多。因此对于“原有范围”的标准，法律应明确衡量标准。
2、善意使用抗辩
我国《专利法》第七十条为善意使用抗辩提供了法律依据，即专利权人在权利用尽后，其他单位和个人对专利产品的使用、许诺销售与销售，无须经专利权人同意和许可。消费者在购买专利产品时不可能，也没有必要了解专利产品的制造人或销售人的行为是否侵犯了专利权人的利益黑熊犬，如果因此而追究消费者的责任，则会使法律失去应有的公允性蔡高厅。当然，如果明知他人制造、许诺销售或销售的产品是未经专利权人许可的专利产品而购买使用的，则应当和制造者或销售者构成共同侵权，依法应当承担法律责任。
司法实践中，法院运用上述侵权例外条款判定专利侵权不成立的条件非常严格。首先，这个侵权例外条款只限于使用、许诺销售或者销售专利产品的非故意行为。制造侵权产品或者使用侵权方法都不能够用事先不知道这种行为会构成专利侵权来开脱专利侵权的法律责任。其次，这个侵权例外条款只有在使用、许诺销售或者销售侵权产品的人的确是不知道自已所使用或者销售的产品是侵权产品的情况下才能适用。一旦其知道了使用、许诺销售或者销售的产品是侵权产品时，他继续使用、许诺销售或者销售这个产品的行为就构成专利侵权行为了。第三，使用、许诺销售或销售专利产品的人必须能够证明其产品的合法来源，否则也要承担专利侵权责任。进行举证责任的倒置，从而较为合理地维护专利权人的合法利益。

注：本文仅代表作者本人观点，不代表中银律师事务所观点。
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